Alfonso Rossi

Nella manualistica del diritto civile tradizionale la figura del "Tutore" è stata sempre interpretata come l'esercente una cosiddetta "funzione privata", ossia colui che viene incaricato di svolgere per conto di un altro privato dei "poteri", nell'interesse della persona per la quale viene nominato. Il fatto che tali "poteri" siano "limitati" a tutelare  l'interesse dell'interdetto o del minore fa sì che la sua attività possa essere definita "funzione", ossia un'attività non "libera", dove il tutore non ha una cosiddetta "discrezionalità ampia", ma bensì deve agire a servizio soltanto di quelli che sono gli interessi della persona tutelata. Nei casi di maggiore rilevanza del suo operato dovrà essere previamente autorizzato dall'Autorità Giudiziaria competente, eventualmente munito di perizie o valutazioni tecniche. Mai finora nell'ambito dell'interpretazione della figura del "tutore" lo stesso è stato qualificato come "Pubblico Ufficiale". Infatti la qualifica di "Pubblico Ufficiale" è una qualifica che richiede la capacità di esprimere un "potere di imperio" o "potere certificativo" con valenza pubblica, ossia nell'interesse dello Stato. Quindi le figure di "Pubblico Ufficiale" erano considerate un "numerus clausus". Già nel corso degli anni novanta tuttavia la Cassazione aveva cominciato ad ampliare tali figure considerando la possibilità del configurarsi dei cosiddetti "Pubblici Ufficiali di fatto" in relazione all'esercizio concreto delle loro funzioni. Una recente sentenza della Cassazione, in materia penale, la Sentenza del 12 luglio 2007 n.27570, ha decisamente ampliato la figura del "Pubblico Ufficiale" inserendovi anche la figura del "tutore", infatti tale sentenza reinterpretando l'art. 357 del Codice Penale nel testo modificato dalla Legge n. 86 del 1990 e dalla Legge n. 181 del 1992 ricollega la qualifica di "Pubblico Ufficiale" non tanto al rapporto di dipendenza tra il soggetto e la Pubblica Amministrazione ma di caratteri concreti dell'attività esercitata dal soggetto agente, oggettivamente considerata. Tale attività va quindi considerata secondo questa recente Sentenza della Cassazione nei singoli momenti in cui essa si esplica disgiuntamente valutati con riguardo a poteri di imperio e poteri certificatori e in relazione alla manifestazione alla volta della Pubblica Amministrazione. Pertanto secondo questa recente sentenza per configurarsi la tipologia del cosiddetto "Pubblico Ufficiale" è sufficiente una "potestà autoritativa" oppure "certificativa" quand'anche queste ultime non siano congiunte. Secondo questa recente sentenza della Cassazione quindi il "tutore" svolge una funzione concreta di "Pubblico Ufficiale" nella misura in cui ha una "potestà certificatoria" mentre svolge l'attività di redazione dei rendiconti periodici al Giudice Tutelare. Quindi questa sentenza non va a valutare se sussistono in capo al "tutore" poteri di imperio nell'esercizio del suo ruolo relativo al controllo della persona fisica dell'interdetto (come risulta dal brocardo "tutor datur personae") ma va a valutare il cosiddetto "potere certificatorio". Quindi il potere impositivo che ha il tutore sulla persona fisica dell'interdetto è sempre un potere svolto nell'ambito privatistico e non nell'ambito pubblicistico e quindi nell'ambito della cosiddetta "funzione privata". Questa recente sentenza va a valutare e soppesare un altro aspetto dell'attività svolta dal tutore ossia quello della redazione dei conti al Giudice Tutelare. Nell'ambito di questa redazione di conti qualora il tutore falsi questi conti per appropriarsi di somme di spettanza dell'interdetto (ad esempio incamerando somme in nero che l'acquirente di un immobile versasse direttamente nelle mani del tutore) e quindi finisse per intercettare delle spettanze  economiche della persona tutelata in questo caso e secondo questa recente sentenza il tutore, nella veste di "Pubblico Ufficiale" non risponderebbe tanto del minor reato di "appropriazione indebita" bensì del più grave reato di "peculato".  Il tutto in quanto il tutore, nella misura in cui svolge un'attività "contabile" da disporre al "Giudice Tutelare"  finisce per essere qualificabile come "ausiliario di funzioni giudiziarie" e quindi indirettamente "Pubblico Ufficiale" sia pur "de facto". Quindi avremmo una possibilità di individuare in capo alla figura del tutore la qualifica di "Pubblico Ufficiale" per tali attività certificatorie inteso come "Pubblico Ufficiale di fatto". Rimane che per tutto il resto la normativa relativa al tutore va comunque inquadrata nell'ambito della normativa civilistica e non nella normativa "pubblicistica". Quindi basta individuare nell'ambito di uno solo dei settori operativi del "tutore" un tipo di attività "pubblicistica" per configurare su di lui la qualifica di "Pubblico Ufficiale". Le potestà che determinano il cosiddetto "Pubblico Ufficiale", ossia è l'"imperium" o il cosiddetto "potere certificatorio", sono tra loro alternative e basta il configurarsi di una delle due per ravvisare la figura del "Pubblico Ufficiale". Questa recente della Cassazione infatti ravvisa tale funzione certificatoria anche nel cosiddetto "giuramento di sincerità" che il tutore deve rendere ai sensi dell'art. 362 e 363 del c.c. nell'ambito dell'inventario obbligatorio, ma ugualmente tale tipo di attività è riscontrabile nella regolare contabilità della sua amministrazione ai sensi dell'art. 380 c.c.. Del resto questa normativa contabile secondo la Cassazione è una normativa assolutamente inderogabile e quindi indirettamente "pubblicistica". Per il resto le cosiddette "potestà" che fanno capo al tutore corrispondono comunque a quel complesso di "poteri-doveri" riconducibili ad una "funzione privatistica" che gli è attribuita dalla manualistica civile. Questa recente sentenza pertanto non va ad alterare la qualifica del tutore come "esercente una funzione civilistica", ma va ad individuare in uno dei singoli settori del suo operare un rilievo pubblicistico al fine della configurabilità del cosiddetto "Pubblico Ufficiale di fatto" e pertanto risulta essere una sentenza estremamente interessante e meritava di essere segnalata. Notaio Alfonso Rossi